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Fuente: Accountabilityroundtable.org
Introducción
Los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre
las Empresas y los Derechos Humanos (“Principios
Rectores”) aprobados por unanimidad en el Consejo
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en junio
de 2011, afirman que las empresas tienen la
responsabilidad de respetar los derechos humanos y
los Estados la obligación de garantizar este
respeto. Hacen referencia a
la diligencia debida como un medio operativo para
que las empresas respeten los derechos humanos, pero
no especifican cuáles son las opciones disponibles
para que los Estados garanticen la aplicación de
estos procesos de diligencia debida por parte de las
empresas.
... En la práctica, diferentes actividades
empresariales pueden tener diferentes tipos de
impacto sobre los derechos humanos. Así mismo, las
características específicas del contexto de los
derechos humanos afectan sin lugar a dudas a la
manera en que diversas actividades empresariales
repercuten en los derechos. Los Principios Rectores
identifican la relación entre actividad empresarial
y contexto de derechos humanos como el origen de lo
que ellos definen como “riesgos para los derechos
humanos,” entendidos como “las posibles
consecuencias negativas de las actividades de la
empresa sobre los derechos humanos.”
...
Los Principios Rectores identifican la diligencia
debida en materia de derechos humanos como la
principal herramienta que una empresa debe utilizar
para hacer frente a tales riesgos. Esto incluye, en
primer lugar, que la empresa identifique los riesgos
relacionados con sus actividades y relaciones; en
segundo lugar, que tome medidas para prevenir
violaciones sobre los derechos de los demás; y
finalmente, que informe adecuada y públicamente
sobre ambos tipos de acciones.
Los Principios Rectores definen específicamente la
diligencia debida de la siguiente manera:
Con el fin de identificar, prevenir, mitigar y
responder de las consecuencias negativas de sus
actividades sobre los derechos humanos, las empresas
deben proceder con la diligencia debida en materia
de derechos humanos. Este proceso debe incluir una
evaluación del impacto real y potencial de las
actividades sobre los derechos humanos, la
integración de las conclusiones, y la actuación al
respecto; el seguimiento de las respuestas y la
comunicación de la forma en que se hace frente a las
consecuencias negativas. La diligencia debida en
materia de derechos humanos:
a) Debe abarcar las consecuencias negativas sobre
los derechos humanos
que la empresa haya provocado o contribuido a
provocar a través de sus propias actividades, o que
guarden relación directa con sus operaciones,
productos o servicios prestados por sus relaciones
comerciales;
b) Variará de complejidad en función del tamaño de
la empresa, el riesgo de graves consecuencias
negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza
y el contexto de sus operaciones;
c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos
para los derechos humanos pueden cambiar con el
tiempo, en función de la evolución de las
operaciones y el contexto operacional de las
empresas.
Prólogo (páginas 8 y 9)
La capacidad de los Estados de proteger los derechos
humanos no ha avanzado al mismo ritmo que la
expansión de la actividad económica mundial.
Mientras las empresas han ido ganando cada vez más
derechos económicos, acceso a los mercados y
movilidad, los gobiernos han sido incapaces de
encontrar un equilibrio entre el poder de esas
empresas y el deber del Estado de proteger los
derechos humanos.
En teoría, las víctimas de los daños causados
parcial o íntegramente por una empresa deberían
poder reclamar ante las autoridades gubernamentales
y obtener una reparación. Sin embargo, con demasiada
frecuencia, estas reclamaciones se ven frustradas
por la falta de recursos formales en el
Estado de residencia de la víctima o de la empresa.
En pocas palabras, a menudo las víctimas se ven
desprovistas de los medios necesarios para hacer
frente a los abusos contra los derechos humanos.
Además, en aquellas circunstancias en las que sí
existen recursos apropiados, las víctimas siguen
sufriendo dificultades para acceder a la justicia
debido a toda una serie de obstáculos legales,
financieros y políticos: las complejas estructuras
corporativas pueden diluir precisamente la
responsabilidad exacta de los daños causados; las
trabas jurisdiccionales pueden hacer que los
litigios transnacionales resulten costosos y
difíciles; los tribunales o fiscales pueden carecer
de los conocimientos técnicos adecuados; la
corrupción o la represión política pueden hacer
imposible cualquier proceso de esta índole. En
algunos Estados, las autoridades pueden verse
incapaces de proteger los derechos humanos de sus
ciudadanos debido a la falta de instituciones
adecuadas o la fragilidad de la estructura de
gobierno.
El concepto de diligencia debida en materia de
derechos humanos está adquiriendo cada vez más
importancia como herramienta potencial para hacer
frente a retos indisociables: forjar un mejor
comportamiento por parte de las empresas y facilitar
el acceso de las víctimas a la justicia cuando
dichas empresas no cumplen con las normas
establecidas por la sociedad. La diligencia debida
en materia de derechos humanos no sustituye en sí
los mecanismos eficaces de reparación con los que
deben contar las víctimas, sino más bien constituye
un medio por el cual las empresas pueden
identificar, prevenir, mitigar y dar cuenta de los
daños que puedan causar; y a través del cual los
órganos judiciales y regulatorios pueden evaluar el
respeto de los derechos humanos por parte de éstas.
El proyecto de diligencia debida en materia de
derechos humanos fue iniciado por la Corporate
Accountability International Roundtable (ICAR)1, la
Coalición Europea para la Justicia Corporativa (ECCJ,
por sus siglas en inglés)2 y la Red Canadiense sobre
Responsabilidad Corporativa (CNCA)
. El objetivo del proyecto es analizar cómo los
gobiernos podrían utilizar su autoridad de
reglamentación para obligar o alentar a las empresas
a participar en actividades de diligencia debida en
materia de derechos humanos.
A petición de las coaliciones que pusieron en marcha
el proyecto, nos reunimos como grupo de expertos
para coordinar la recepción de las diferentes
contribuciones y elaborar el informe final.
Redactamos las bases del estudio de investigación y
planificamos y solicitamos el asesoramiento de
expertos jurídicos de varias regiones de todo el
mundo. Durante la mayor parte de 2012, asistimos a
las consultas con dichos expertos jurídicos y con la
sociedad civil en África, Asia, Europa y las
Américas, escuchando a profesionales y académicos de
diversas jurisdicciones sobre qué tipo de normativa
relativa a la diligencia debida existe, si esta
normativa es realmente aplicable, y si funciona o no
en sus propios países. Recibimos muchos ejemplos de
legislación sobre diligencia
debida que confirmaron nuestra sensación inicial de
que esta reglamentación es común a la mayoría de las
jurisdicciones. Pero estos ejemplos se acompañaban
de un mensaje muy claro:
muchos de los textos legislativos no se ejecutan en
la práctica o no se aplican plenamente por los
Estados.
Sin embargo, también nos dimos cuenta de que estas
reglamentaciones siguen siendo muy eficaces en la
prevención o mitigación del daño, incluso si los
Estados no las aplican correctamente. En muchos
casos, los procesos de diligencia debida en vigor no
mencionan en absoluto los derechos humanos o, si lo
hacen, sólo de forma tangencial. En efecto,
encontramos más ejemplos en el ámbito de la
protección del medio ambiente, la seguridad de los
productos o el blanqueo de dinero, que en el ámbito
de los derechos humanos como tal. Estos ejemplos nos
han dado lecciones importantes, y han tenido un
impacto profundo en nuestra forma de pensar a la
hora de describir las prácticas estatales. Sin el
inestimable asesoramiento y conocimiento de
todos los que participaron, nuestra tarea hubiera
sido mucho más difícil y el resultado menos
consecuente. Estamos en deuda con todos ustedes.
Nuestro más sincero agradecimiento a todas las
organizaciones miembros de las coaliciones que nos
han invitado a participar en el Proyecto. Ha sido un
privilegio contribuir a un debate tan oportuno, con
todo el contenido que hemos podido reunir, durante
un período de consulta corto pero intenso. Ha sido
un placer contar con la ayuda de excelentes
profesionales que han liderado el proyecto: Amol
Mehra, ICAR, Filip Gregor, ECCJ, y Coumans
Catherine, CNCA. Todos los puntos de vista y los
errores son, por supuesto, nuestros.
Profesor Olivier De Schutter.
Profesor Anita Ramasastry.
Mark B. Taylor.
Robert C. Thompson
III. El Alcance de la Diligencia Debida en
materia de Derechos Humanos (página 57)
Los procesos de diligencia debida a escala nacional
o internacional exigen a las empresas el ejercicio
de aquella diligencia en toda la organización,
dentro y fuera de sus fronteras nacionales.
Un análisis de los textos legales nacionales e
internacionales basados en la diligencia debida
sugiere que diferentes sistemas legales se sirvan de
dicha diligencia para superar los obstáculos a la
aplicación de una reglamentación efectiva que
plantean las complejas estructuras o las actividades
transnacionales de las empresas. En este capítulo se
describe el alcance de la diligencia debida en
materia de derechos humanos que los Estados deben
exigir a las empresas.
Las actividades empresariales modernas superan sin
problemas las fronteras territoriales y
organizativas. Las empresas operan a través de redes
de proveedores, subcontratistas, concesionarios y
distribuidores, a menudo situados en distintos
Estados. Cualquier ‘grupo de empresas’ incluye, por
lo general, una serie de entidades jurídicas
separadas, sobre las que la empresa matriz, que es
propietaria de parte o la totalidad de las acciones,
ejerce un grado variable de control. Estas entidades
pueden quedar incluidas u operar en diferentes
jurisdicciones. Como resultado, muchos de los
productos y servicios disponibles en la actualidad
pueden considerarse como el fruto de la colaboración
entre varias entidades empresariales, vinculadas por
contratos o inversiones, que muchas veces escapan a
la jurisdicción de un único Estado.
Con el tiempo, los regímenes jurídicos que rigen las
actividades de diligencia debida han adaptado su
alcance a las actividades y relaciones creadas por
esta integración de las empresas. En los sistemas
jurídicos nacionales, y en virtud del derecho
internacional, la responsabilidad de las empresas de
ejercer la diligencia debida no termina en el límite
legal de la empresa individual. El motivo por el que
se define el alcance de las disposiciones de
diligencia debida de esta manera es él de protegerse
contra situaciones en las que el respeto a las
normas legales, tales como la protección del medio
ambiente, los derechos laborales y la lucha contra
la corrupción, pueda quedar socavado por el uso
creativo de las relaciones comerciales, las diversas
formas que adopten las entidades empresariales y la
organización o la estructura de los grupos de
empresas.
Este enfoque también se refleja en los instrumentos
internacionales desarrollados en relación con las
empresas y los derechos humanos. El Principio Rector
2 establece que “los Estados deben enunciar
claramente que se espera de todas las empresas
domiciliadas en su territorio y/o jurisdicción que
respeten los derechos humanos en todas sus
actividades,” lo que excluye una lectura
restrictiva de las responsabilidades de las empresas
de respetar los derechos humanos que se limitasen a
la entidad jurídica individual o a las operaciones
desarrolladas únicamente en el territorio del Estado
de constitución. El Principio Rector 13 presta
atención tanto a las “actividades propias” de las
empresas como a los impactos en consecuencia de
actividades “directamente relacionadas con
operaciones, productos o servicios prestados por sus
relaciones comerciales, incluso cuando no hayan
contribuido a generarlos.” El Comentario del
Principio Rector 13 declara que:
Las empresas pueden estar implicadas en las
consecuencias negativas sobre los derechos humanos a
través de sus propias actividades o como resultado
de sus relaciones comerciales con otras partes...
Desde la perspectiva de estos Principios Rectores,
las “actividades” de una empresa incluyen tanto sus
acciones como sus omisiones; y sus “relaciones
comerciales” abarcan las relaciones con socios
comerciales, entidades de su cadena de valor y
cualquier otra entidad no estatal o estatal
directamente relacionada con sus operaciones
comerciales, productos o servicios.
Según el Principio Rector 14, la responsabilidad se
aplica a todas las empresas independientemente de su
‘estructura’, lo que, según la interpretación de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, significa que: “la
estructura corporativa no supone diferencia alguna
en cuanto a si las entidades del grupo han de
respetar los derechos humanos. Simplemente afecta a
cómo actúan para velar por que esos derechos se
respeten en la práctica, por ejemplo a través de sus
acuerdos contractuales o sus sistemas internos de
gestión o estructuras de gobernanza o rendición de
cuentas. Si se producen violaciones de los derechos
humanos, corresponderá a los tribunales de su
jurisdicción determinar sobre quién recae la
responsabilidad.”
De forma similar, las Directrices de la OCDE para
Empresas Multinacionales (revisión de 2011)
estipulan que las empresas domiciliadas en
cualquiera de los países de la OCDE deberían
utilizar sus ‘relaciones de negocios’ para
“esforzarse por prevenir y atenuar las incidencias
negativas sobre los derechos humanos directamente
vinculadas con sus actividades, bienes o servicios
en razón de una relación de negocios con otra
entidad, incluso si no contribuyen a generar dichas
incidencias.”217 Tanto los Principios Rectores como
las Directrices de la OCDE reconocen que muchas
empresas operan como parte de grandes redes de
agentes, proveedores, subcontratistas y clientes y
que, en consecuencia, puede resultar difícil para
estas empresas realizar un seguimiento sistemático
de las actividades de todos sus socios de negocios.
Ambos textos responden a esto de maneras similares a
las desarrolladas a nivel nacional para garantizar
que las empresas actúen con la diligencia debida: a
través del uso de su poder y su influencia.
Ni los Principios Rectores, ni las Directrices de la
OCDE restringen la diligencia debida a los límites
de las entidades jurídicas ni a los límites del
Estado en el que operan.
A escala nacional, existen numerosos ejemplos de
reglamentaciones estatales que crean obligaciones de
diligencia debida que se extienden más allá de una
empresa individual y que alcanzan también a los
diferentes actores que tienen relaciones importantes
con dicha empresa. La mayoría de los sistemas
jurídicos atribuyen a la empresa no solo la
responsabilidad de los actos de
sus directivos y empleados, sino también de los
actos de los agentes, socios o contratas que actúan
en su nombre. Sobre esta base, los ordenamientos
jurídicos de la mayoría de los países han
desarrollado procesos de diligencia debida como una
manera de que la empresa pueda defenderse frente a
la responsabilidad por los actos de sus agentes.
Estos procesos de diligencia debida por regla
general, no se limitan por ende al alcance inmediato
de la empresa sino que incluyen además a grupos
empresariales, redes de empresas, filiales, agentes
y subcontratas.
...
Por ejemplo, muchos sistemas jurídicos imponen
obligaciones legales sobre las empresas para que
dispongan de planes de gestión de riesgos que evitn
too tipo de daños a los trabajadores. Los Estados
suelen requerir la aplicación de procesos de
diligencia debida para detectar y proteger contra
tales riesgos. En la misma línea, el Código Alemán
de Trabajadores (AEntG) establece que una empresa
será responsable de cualquier incumplimiento de las
obligaciones importantes derivadas del contrato de
trabajo firmado entre las empresas subcontratadas y
sus trabajadores. El objetivo de esta disposición es
alentar a las empresas a adoptar mejores mecanismos
de control de la cadena de subcontratación y evitar
el dumping salarial. (página 59)
En Canadá, el artículo 217.1 del Código Penal
establece la obligación legal de una empresa de
ejercer la diligencia debida para proteger a los
empleados y al público en general contra cualquier
riesgo de daño físico, y tomar las medidas
necesarias para garantizar su seguridad. En caso de
accidente grave o mortal, una empresa puede ser
declarada responsable desde el punto de vista penal
si los “altos directivos” no han cumplido
adecuadamente con su obligación de prevenir
cualquier tipo de violación o infracción cometida
por uno de sus “representantes” (o si, con la
intención, al menos parcial, de beneficiar a la
organización, mandan a uno de sus “representantes” a
cometer una violación). El Código identifica como
“representante” a cualquier “administrador, socio,
empleado, miembro”, además de todo “agente o
contratista de la organización”. Esta definición
amplía la responsabilidad de la empresa más allá de
sus propios límites legales para incluir a aquellos
con los que trabaja en un momento determinado. Este
enfoque refleja la
creciente complejidad de las organizaciones
empresariales en donde las diferentes prácticas de
contratación y colaboración pueden nublar el
establecimiento de la responsabilidad real sobre la
salud y la seguridad. La ley que rige la aplicación
del Código Penal describe un “proceso de
diligencia debida”, sorprendentemente similar al
descrito en los Principios Rectores, así como en
otras definiciones nacionales de diligencia debida.
El efecto de los ejemplos alemanes y canadienses
busca exigir que la diligencia debida no se limite a
una ‘empresa’, en su sentido más estricto definido
por la ley, sino más bien que la diligencia debida
llegue a todos aquellos actores implicados en la
cadena de valor de la empresa que puedan tener un
impacto en la capacidad de la empresa de respetar la
ley. En efecto, estas reglamentaciones tienden a
alinear el alcance de los requisitos de diligencia
debida impuestos a una empresa de forma que incluyan
el ámbito de sus relaciones comerciales.
El enfoque relativo a la ampliación del alcance de
la diligencia debida más allá del límite legal de la
empresa individual para que se incluyan así sus
relaciones comerciales también reconoce que las
relaciones comerciales traspasan las fronteras
nacionales. Parte del motivo por el cual se pretende
ampliar el alcance de las disposiciones de
diligencia debida para incluir las relaciones
comerciales, es dar respuesta a los problemas
planteados por la realidad de la globalización de
las actividades comerciales, lo que convierte la
supervisión reglamentaria por parte de cualquier
autoridad legislativa en una tarea difícil y
compleja. El enfoque adoptado por los regímenes
nacionales de diligencia debida, y más recientemente
por los estándares internacionales esbozados en los
Principios Rectores y las Directrices de la OCDE,
reconoce que la responsabilidad de las empresas se
extiende a todas sus relaciones comerciales y, por
ende, amplía el alcance de la diligencia debida a
todas las operaciones de la empresa realizadas en el
mundo entero, sin, por tanto, limitar la diligencia
debida a las fronteras de la jurisdicción donde se
elaboró la norma.
En efecto, precisamente debido a que los procesos de
diligencia debida en todas las operaciones de la
empresa superan varias jurisdicciones, los Estados
pueden exigir la adopción de medidas de dicha
diligencia, a sabiendas de que puede que estas
medidas influyan en la conducta de las empresas
fuera del territorio nacional. Este enfoque está
reconocido en el derecho internacional, que
impone a los Estados el deber de impedir que su
territorio nacional pueda ser utilizado para causar
daños en el territorio de otro Estado. Esta
obligación, aunque en un principio se aplicaba en el
contexto de la contaminación transfronteriza, no
se limita únicamente a estos casos sino que va más
allá del derecho internacional medioambiental: El
deber del Estado se extiende a la reglamentación de
las actividades de las personas individuales en su
territorio, que “es no menos aplicable cuando el
daño se cause a las personas o a otros intereses
legales en el territorio de otro Estado.”
En China, por ejemplo, el Ministerio de Comercio (MOFCOM)
y otros organismos gubernamentales publican desde el
año 2010 una serie de normas y directrices para las
empresas chinas que operan en el extranjero y para
las empresas de trabajo temporal que envían a
trabajadores chinos a trabajar en empresas no
nacionales que operan en el extranjero225. Las
normas que entraron en vigor el 1 de agosto de 2012,
exigen que las empresas de trabajo temporal
dispongan de “un sólido sistema de gestión interna y
un protocolo en caso de emergencias”, para “hacer un
seguimiento y las condiciones de trabajo y de vida
de los trabajadores en el extranjero”, para
proporcionar un seguro en caso de accidente en el
extranjero si la empresa contratante no lo incluye,
e intervenir ante los empresarios extranjeros “para
resolver las dificultades y problemas que sufren los
trabajadores debido a sus condiciones de trabajo y
de vida”.
En febrero de 2012, el Ministerio de Comercio
publicó sus Directrices sobre la Gestión de la
Seguridad de las Empresas e Instituciones de Capital
Chino establecidas en el Extranjero y Su Personal,
que complementan el Reglamento sobre la Gestión de
la Seguridad de las Empresas e Instituciones de
Capital Chino establecidas en el Extranjero y Su
Personal (adoptado por siete ministerios, incluyendo
el Ministerio de Comercio, en agosto de 2010). Estas
directrices explican cómo las empresas deben llevar
a cabo las evaluaciones de riesgos, incluyendo
ciertos requisitos relativos al respeto y defensa de
los derechos humanos, así como los planes de
contingencia para la seguridad del personal. Las
Directrices sobre la Gestión de la Seguridad
incluyen el asesoramiento en el proceso de
investigación y la diligencia debida con respecto a
los proyectos de inversión extranjera, prestando una
atención especial al entorno de la inversión
(estabilidad política y social) y a la protección
del medio ambiente.
Las leyes nacionales que prohíben el soborno de los
funcionarios públicos exigen a las empresas que
lleven a cabo la diligencia debida respecto a sus
subcontratistas, socios y cualquier otra persona con
la que trabajen, independientemente de si son
entidades jurídicas independientes o si están
domiciliadas en jurisdicciones en el extranjero. Por
ejemplo, de conformidad con la Ley contra el Soborno
del Reino Unido (2010), se considera delito penal
que una persona “asociada” con una empresa comercial
soborne a un funcionario extranjero con el fin de
obtener negocios o ventajas comerciales228. Según
dicha Ley, un “asociado” se define como “cualquier
persona que preste servicios por cuenta o en
representación de (una empresa)”. Esta función debe
ser determinada "teniendo en cuenta todas las
circunstancias pertinentes y no únicamente la
naturaleza de la relación. "La Ley establece
explícitamente que “no importa” que la persona
asociada actúe en calidad de "empleado directo,
agente o empleado de una filial”.
Según la citada Ley contra el Soborno del Reino
Unido, una empresa podrá defenderse contra las
acusaciones de soborno, si demuestra que disponía de
"procedimientos adecuados" en vigor, incluyendo
procesos de diligencia debida con respecto a los
empleados, agentes y trabajadores de otras filiales,
o cualquier otra persona que preste servicios en su
nombre. La Ley se aplica a cualquier persona
jurídica u organismo nacional británico, sin
importar dónde se pagó el soborno o dónde se
cometieron las acciones (u omisiones) de la empresa.
La ley también se aplica a las entidades extranjeras
que operan en Reino Unido.
La necesidad de una empresa de ampliar su diligencia
debida más allá de la jurisdicción donde esté
domiciliada puede provenir del ámbito de su
responsabilidad legal por negligencia según el
derecho civil y derecho delictual, en la
jurisdicción donde esté domiciliada, por actos
cometidos en el extranjero. En consecuencia, las
personas perjudicadas por actos ilícitos civiles
cometidos por agentes o socios de una empresa podrán
interponer acciones legales contra esa empresa por
su participación o falta de participación en la
gestión del delito y por no ejercer el debido
cuidado para evitar el daño.
En la UE, en virtud del Reglamento (CE) nº 44/2001
(el Reglamento “Bruselas I”)230, los tribunales
nacionales de los Estados miembros de la UE son, en
principio, competentes para conocer de los procesos
civiles contra las personas, incluidas las empresas
domiciliadas en la UE, por ciertos actos ilícitos
civiles, incluso si el daño se produce o se origina
fuera del territorio de los Estados miembros y los
demandantes no están domiciliados en un Estado
miembro de la UE.
La acción legal puede interponerse ya sea en el
Estado donde se encuentra la sede central de la
empresa o, cuando el hecho causante del agravio se
haya originado en una rama de dicha empresa, en el
Estado donde se encuentre esa rama. Por ejemplo, un
tribunal holandés se basó en el Reglamento Bruselas
I como base para establecer su jurisdicción sobre
las acusaciones de contaminación en Nigeria que
fueron presentadas por un ciudadano nigeriano en
contra de la empresa petrolera, Shell. Lo mismo
sirvió para una sentencia del Tribunal de Londres
sobre los cargos presentados contra una empresa
británica por su implicación en el vertido de
residuos tóxicos en Costa de Marfil. Entre los
agravios mencionados en el Reglamento, se incluyen
las violaciones de las normas de derechos humanos o
los crímenes internacionales.
También en Estados Unidos, Australia y Canadá se han
dado casos similares, sin embargo, si bien en tales
jurisdicciones de derecho consuetudinario, las
demandas interpuestas deben pasar la prueba de forum
non conveniens – no debe haber ninguna otra
autoridad competente accesible a las víctimas que, a
fin de cuentas, presente vínculos más estrechos con
el caso que se presenta -, tal prueba no puede
imponerse cuando la acción se basa en el Reglamento
“Bruselas I”, que establece normas obligatorias
sobre jurisdicción.
La Ley de 1990 Americans with Disabilities Act
(Ciudadanos Americanos con algún tipo de
Discapacidad) proporciona otro ejemplo sobre cómo el
Estado del foro protege los derechos humanos en el
extranjero, mediante la imposición de ciertos
requisitos a las empresas domiciliadas en su
jurisdicción. La ley prohíbe la discriminación
contra las personas discapacitadas por parte de
cualquier empleador, agencia de empleo, organización
laboral o comité paritario de trabajadores y
miembros de la dirección. Esta ley establece el
alcance extraterritorial de la prohibición al
establecer una presunción según la cual “si un
empleador controla una empresa cuyo lugar de
constitución es un país extranjero, cualquier
práctica emprendida por tal empresa que constituya
una discriminación en virtud de esta ley, se
considerará como emprendida por dicho empleador”.
Sin embargo, con el fin de permanecer dentro de los
límites de la jurisdicción extraterritorial en
virtud del principio de personalidad activa
circunscrito en el derecho internacional (es decir,
justificado por la nacionalidad de la entidad
regulada), esta disposición no se aplica a “las
operaciones en el extranjero de una empresa que sea
una entidad extranjera no controlada por ninguna
otra empresa estadounidense”.
Esto es equivalente a imponer a todas las empresas
estadounidenses cubiertas por la Ley, la obligación
de ejercer la diligencia debida para asegurarse de
que todas las empresas que controlan en el
extranjero respeten la prohibición de cualquier
forma de discriminación por motivos de discapacidad.
El objetivo de estas disposiciones es evitar que las
empresas eludan sus responsabilidades al
externalizar sus actividades de riesgo a otros a
través de sus relaciones comerciales. Estas leyes
consideran la responsabilidad de tal manera que
reconozca los límites formales de la entidad legal,
pero no permite que la elección de una determinada
forma de organización cree obstáculos en la
reparación de los posibles daños o violaciones
derivadas de las actividades comerciales de dicha
entidad. El propósito del concepto de diligencia
debida es él de exigir a una empresa identificar,
prevenir y mitigar, además de ser responsable de los
daños o delitos causados. Al actuar de esta manera a
través de las relaciones comerciales de una empresa
a nivel mundial, el alcance de la diligencia debida
está diseñado para superar otros límites legales,
como la realidad de entidades legales separadas o
jurisdicciones distintas. Su ámbito de aplicación
viene por lo tanto determinado, en primer lugar, por
la naturaleza del daño que se pretende evitar.
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